En son şu tarihte güncellendi: 13 Haziran 2023
Muvazaa kavramını ilk defa duyuyor olabilirsiniz. Daha önceki yazılarımızda muris muvazaasından söz etsek de buradaki muvazaa asıl işveren-alt işveren arasında meydana gelmektedir.
Muvazaa kavramını kısaca tanımlarsak; tarafların, hukuki ilişki kurarken 3. kişileri aldatmak amacıyla bilerek ve isteyerek gerçek iradeleri ile dışarıya yansıttıkları beyan arasında uyumsuzluk yaratmasıdır. Burada taraflar hukuki ilişki yaratırken aslında başka bir amaç gütseler de, bilerek ve isteyerek gerçek iradeleri dışında başka bir irade beyanında bulunmaktadırlar. Bu sebeple muvazaalı işlemle birlikte görünüşte geçerli bir hukuki ilişki yaratılsa da gerçek iradelerini içermediğinden, geçerli olmayan bir işlem doğmaktadır.
Daha açık bir şekilde ifade edersek işverenleriniz arasında yapılan muvazaalı ilişkiler sebebiyle hak kaybına uğramaya açık bir hale gelmektesiniz. Bu sebeple de hukukumuz muvazaa ilişkisinin ispatlanması halinde (ilişkinin tarafı değilseniz, muvazaa iddiasını tanık da dahil her türlü delille ortaya koyabilirsiniz) tarafları görünüşte yaptığı işlemden değil de gerçekte yapmayı amaçladıkları işlemden sorumlu tutmaktadır. Yani her ne kadar sorumluluktan kurtulmak için görünüşte farklı bir işlem meydana getirilse de muvazaanın tespiti ile birlikte asıl iradelerini içeren işlemden taraflar sorumlu tutulacaktır. İşbu sebeple taraflar arasında muvazaa olgusunun bulunduğunu ortaya koymak oldukça önemlidir.
Başlıklar:
Muvazaalı Asıl İşveren-Alt İşverenlik İlişkisinin Şartları
1-Muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğunu iddia edebilmeniz için her şeyden önce ortada geçerli ve hukuka uygun bir şekilde kurulmuş asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunması gerekmektedir.
Bu başlığın altında asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin ne olduğundan, bu ilişkinin hukuka uygun bir şekilde nasıl kurulacağından kısaca bahsedelim. Öncelikle her ne kadar genelde bir işyerinin tek bir işveren eliyle yönetildiği bilinse de, bazen bazı işler için başka bir işverenin de o işe dahil olması gerekebilmektedir. Burada asıl işveren, alt işverene belli işleri yapması için görev vermektedir. Asıl işverenin alt işverene verdiği iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı bir iş niteliği taşıyabileceği gibi bu iş asıl işin bir bölümüne ilişkin bir iş özelliğine de sahip olabilir. Daha basit bir dille durumu izah edelim;
Hukuka Uygun Asıl İşveren-Alt İşveren (Taşeronluk) İlişkisinin Kurulabilmesi İçin;
- Öncelikle kurduğumuz ‘’asıl işveren-alt işveren’’ ifadesinden de çıkarılacağı üzere ortada 2 farklı işverenin mevcut olması gerekmektedir. Bu işverenlerden biri asıl işveren özelliğini, diğer işveren ise alt işveren özelliğini taşımalıdır.
Kimdir, ne yapar bu asıl işveren, alt işveren?
Asıl işveren- alt işveren ilişkisi aslında sıklıkla duyduğunuz bir kavram olup, halk dilinde taşeronluk ilişkisi olarak bilinmektedir. Alt işveren işte bu taşeron olarak adlandırılan işverendir. Burada asıl bir iş ve asıl işin işvereni bulunmasına rağmen, asıl işin belli bir bölümü teknolojik nedenlerle belli bir uzmanlık gerektiriyorsa veya asıl işe yardımcı olan bir işin görülmesi gerektiyorsa, bu işler başka bir işveren eliyle yaptırılabilir. Bu sebeplerle de asıl işveren- alt işveren ilişkisi kurulmaktadır.
- Asıl işveren- alt işveren ilişkisi, yazılı şekilde yapılmış bir alt işverenlik sözleşmesi ile kurulmalıdır. Burada ilişkinin yazılı bir sözleşme şeklinde yapılması şekil şartı olup, bu şarta uymayan sözleşmelerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmamış olacaktır. Önemle ifade edelim ki alt işverenin işçileri ile asıl işveren arasında herhangi bir iş sözleşmesi yapılmamakta olup, alt işverenin işçilerinin tek işvereni alt işveren olmaya devam etmektedir.
- Asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için alt işverene verilen işin niteliği oldukça önemlidir. Asıl işveren tarafından alt işverene verilecek olan iş; ya mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı bir iş niteliği taşımalı ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümü niteliğinde olmalıdır.
Asıl iş, yardımcı iş farkı ne ki?
Asıl iş; mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan ve asıl amaçlanan iş niteliği taşımaktadır. Yardımcı iş ise; yine işyerinde amaçlanan mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla birlikte doğrudan bu üretim süreci içerisinde yer almayan, bununla birlikte asıl işe bağımlı olan ve asıl iş devam ettikçe devam eden bir iş türüdür. Örneğin; bir yerde asıl iş pamuklu giysi üretimi iken burada yardımcı işler işçilerin yemek ihtiyacı dolayısıyla meydana gelen yemek işi, güvenlik işleri gibi asıl işin varlığına bağlı ve onla ilişkili ancak üretim süreci ile doğrudan bağlantısı olmayan işler olacaktır.
Yukarıda asıl işveren tarafından verilen işin 2 farklı özellik taşıyabileceğinden söz ettik. Bunları detaylandırırsak;
- Alt işverene verilen iş, asıl iş olan mal veya hizmet üretimine ilişkin işe yardımcı iş niteliği taşıyabilir. Eğer verilen iş bu nitelikte bir iş ise; alt işverene verilen bu yardımcı işin mutlaka mal veya hizmet üretimine ilişkin olması gerekmektedir. Bu sebeple; mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan işyerinin çatı onarım işi, asansör bakım işi, badana işi gibi işlerde alt işverenlik ilişkisi oluşmamaktadır.
- Bununla birlikte, asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi de mümkündür. Bu şekilde verilen işin mutlaka işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş niteliği taşıması gerekmektedir.
- Alt işverene verilen iş mutlaka asıl işe bağımlı bir iş niteliği taşımalı ve asıl iş devam ettiği müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
- Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için bir diğer önemli kriter ise söz konusu işyerinde hem asıl işverenin hem de alt işverenin işçilerinin birlikte çalışıyor olması gerekmektedir. Daha açık bir ifade ile asıl işyerinde mal ve hizmet üretimi işlerinde asıl işverenin işçileri çalışmaya devam ettiği gibi, alt işverenin işçilerinin de asıl işverenden aldığı iş için bu işyerinde çalışması gerekecektir. Anlaşıldığı üzere alt işverenin aldığı işi, asıl işverenin işyerinde görmesi gerekmektedir. Bununla birlikte alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalışmakta iken bağımsız bir konumda ise (ekonomik bir bağımsızlığı varsa) artık burada alt işverenlik ilişkisinin kurulduğundan söz edilemez. Alt işveren, asıl işverene organizasyon birliği içinde bağlı olmak zorundadır.
ÖNEMLİ:Asıl işveren- alt işverenin bulunduğu her durumda, kesin işverenlik ilişkisi mevcuttur gibi bir düşünce doğmasın. Asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için önemli bir şart da alt işverenin işçileri ile birlikte asıl işverenin işçilerinin de o işyerinde çalışmaya devam etmesidir. Yani asıl işin tamamı başka bir işverene verilmiş ve o işyerinde sadece işi alan işverenin işçileri çalışıyor ise burada artık asıl işveren- alt işveren ilişkisinden söz edilemez. Bu sebeple toplumca sıklıkla adını duyduğumuz ‘’anahtar teslim’’ şeklinde yapılan işlerde asıl işverenin işçileri , işyerinde alt işverenin işçileri ile birlikte çalışmadığından, ortada asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut değildir.
- Alt işverenin işçilerinin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması gerekmektedir. Yani alt işveren tarafından asıl işverenin verdiği iş için işyerine gönderilen işçiler, aynı zamanda başka işler için başka işverenlere de gönderiliyorsa artık burada alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kurulmadığı kabul edilecektir.
- Alt işverenin daha önceki dönemde asıl işverenin işyerinde çalışan bir kişi olmaması gerekmektedir. Ancak, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin tüzel kişi şirketi veya adi ortaklığın hissedarı olması halinde, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel bir durum oluşmayacaktır.
Yukarıda anlatmış olduğumuz şartlar sağlanmış ise kanuna uygun bir şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğu kabul edilecektir. Bu ilişkinin kurulması ile birlikte artık asıl işveren; alt işveren işçilerinin kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi bulunması halinde bundan doğan yükümlülüklerden, alt işveren işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
2-Öncelikle birden çok durum muvazaaya sebep verebilmekte olup, bazı muvazaa hallerine İş Kanunu’nun 2.maddesinin 7.fıkrasında ve alt işverenlik yönetmeliğinin 12. maddesinde yer verilmiştir. Ancak belirtelim ki muvazaa halleri sadece aşağıda saymış olduğumuz hallerden oluşmamakta olup, eğer bu hallerin dışında da bir muvazaalı ilişkinin mevcut olduğunu düşünüyorsanız, tanık dahil her türlü delille bu durumu ispat etmeniz mümkündür ;
- Asıl işveren daha önceden alt işverenin işyerinde çalışmış olan eski bir çalışan ise, ortada danışıklı dövüş gibi bir durum oluşabileceğinden, bu işverenler arasında kurulan alt işverenlik ilişkinin muvazaalı olduğu kanunumuzca kabul edilmiştir.
- Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere asıl iş belli şartlar mevcutsa bölünerek alt işverene yaptırılabilmektedir. Eğer işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş yoksa, asıl iş bölünerek alt işverene verilemez. Bu sebeple eğer asıl iş bu şartları taşımamasına rağmen bölünerek alt işverene verilmiş ise; artık aralarındaki ilişkide muvazaanın oluştuğu kabul edilemektedir. Önemli bir noktadan da bahsedelim ki bu husus sadece asıl işin bölünmesinde aranmaktadır. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere asıl işin bir bölümü alt işverene yaptırılabildiği gibi asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işleri de alt işverene verilebilmektedir. Eğer alt işverene yardımcı bir iş yaptırılıyor ise burada bu bahsettiğimiz maddedeki şartlar aranmayacaktır.
- Asıl işverenin işçileri eğer alt işveren tarafından işe alınmış ve bu işe alım sonucunda asıl işverenin işçilerinin hakları kısıtlanmış ise artık arada muvazaa ilişkisinin varlığından söz edilecektir. Burada önemli husus asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınması değil, işe alınmalarıyla birlikte haklarının da kısıtlanmış olmasıdır.
- Alt işveren ve asıl işverenin yaptığı alt işverenlik sözleşmesi ile işverenler kamusal bir yükümlülükten kaçınabiliyorsa veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya çalışma mevzuatından kaynaklı haklarını kısıtlayacak ya da ortadan kaldıracak bir durum yaratıyorsa, burada artık muvazaalı bir ilişkinin bulunduğu kabul edilmektedir.
- Alt işveren, asıl işverenden aldığı işle ilgili yeterli tecrübeye sahip olmamakla birlikte, bu iş için uygun ekipmanları da temin etmemişse, burada muvazaalı bir durumun oluştuğu kabul edilmektedir.
- Alt işveren, işçileri üzerinde yönetim hakkının tamamına sahip olup asıl işveren sadece denetim yetkisine sahiptir. Daha açık bir ifade ile alt işveren çalıştıracağı işçileri kendisi işe alır, iş sözleşmesi işçiler ile alt işveren arasında kurulur ve işçilerin ücretleri, SGK primleri alt işveren tarafından ödenir. Bu durumun aksini doğuran olaylar, Yargıtay’ın birçok kararında muvazaalı bir ilişkinin varlığını gösterdiği kabul edilmiştir. Örneğin; asıl işverenin alt işverenin işçilerine emir ve talimat vermesi, asıl işverenin alt işverenin işçilerinin çalışma koşullarını belirlemesi ve onların ücretini ödemesi, işçilerin işe alım sürecinde kararı asıl işverenin vermesi gibi durumlarda artık asıl işveren denetim yetkisini aşıp yönetim hakkına da müdahil olduğundan, arada muvazaalı bir ilişkinin doğduğu kabul edilmektedir.
- Asıl işveren- alt işveren ilişkisinde; alt işveren sık sık değişmesine rağmen, asıl işverenin işyerinde çalışan alt işverenin işçileri aynı kalıyorsa, bu durum da muvazaaya delalet edebilir. Ancak sırf bu durumun yaşanması mutlaka muvazaalı bir ilişki yaratır demiyoruz, burada somut olayın koşullarının detaylıca incelenmesi gerekecektir.
- Amaç işçi temini olmasına rağmen asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuşsa burada da muvazaalı bir ilişki meydana gelmekte ve artık alt işverenin işçileri asıl işverenin işçisi olarak kabul edilmektedir.
3- Alt işveren-asıl işveren arasında yukarıda saydığımız durumlar dışında muvazaalı bir ilişkinin varlığının ispat edilmesi mümkün olup, burada ispat yükü işçiye ait olacaktır. İşçi bu muvazaa olgusunu tanık dahil her türlü delille ispat edebilir.
Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Muvazaanın Tespiti İçin Açılan ”Muvazaa Davası”
Hukukumuzda, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti mahkeme tarafından yapılmaktadır. Bu sebeple eğer alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu düşünüyorsanız ve alt işverenlik sözleşmesinin tarafı, alt işverenin işçileri veya sendika iseniz, muvazaa davası açma hakkına sahipsiniz. Mahkeme, önüne gelen bir uyuşmazlıkta tarafların talebi üzerine veya kendiliğinden usulüne göre yapacağı ayrıntılı bir yargılama sonucunda muvazaanın mevcut olup olmadığına karar verecektir.
Bununla birlikte İş Kanunumuzun 3. maddesinin 2. fıkrasında; alt işverene kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ile gerekli belgelerle birlikte bildirim yapma yükümlülüğü yüklemiştir. Bölge Müdürlüğünce tescili yapılacak bu işyerine ait belgeler, iş müfettişleri tarafından incelenecektir. İş müfettişleri tarafından yapılan inceleme sonucunda eğer muvazaalı bir ilişki tespit edilmişse, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar, Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından işverenlere tebliğ edilecektir.
İşverenler bu iş müfettişi raporunun tebliğinden itibaren 30 iş günü içerisinde yetkili iş mahkemesine itiraz etme hakkına sahiptirler. İtiraz üzerine açılan dava basit yargılama usulüne tabi olup, 4 ay içerisinde dava sonuçlanacaktır. Mahkemece verilen karar temyiz edilmiş ise Yargıtay 6 ay içerisinde kararını kesin olarak verecektir.
Rapora 30 iş günü içerisinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaanın tespiti işlemini onaylamış ise, alt işverenin tescil işlemi iptal edilecek ve alt işverenin işçileri, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacaktır.
Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Muvazaanın Tespit Edilmesi Halinde, Hangi Sonuçlar Doğmaktadır?
Asıl işveren ve alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde; öncelikle söz konusu alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacak ve işverenlere çok yüksek maddi cezalar/sorumluluklar yüklenecektir. Böyle bir ilişkinin tespiti halinde işveren İş Kanunu kapsamında birçok sorumlulukla karşı karşıya kalacağı gibi, SGK tarafından idari para cezalarıyla, vergi cezalarıyla karşı karşıya kalabilecek ve sendikal sorumluluklarla yüzleşmek zorunda kalacaktır.
Anlaşıldığı üzere muvazaa ilişkisinin tespiti halinde işverenler oldukça ağır maddi yaptırımlarla karşı karşıya kalmaktadır. Bu sebeple muvazaa iddiası üzerine inceleme yapılırken; konunun detaylı bir şekilde araştırılması, işverenler tarafından sözleşme neticesinde işçilik haklarına zarar verecek bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığının tespit edilmesi, işverenin tüm işyeri ve ticari kayıtlarının irdelenmesi, işverenler arasında yapılan sözleşme hükümlerinin incelenmesi, tanık beyanlarının mutlaka göz önüne alınması, işçi kayıtlarının kim tarafından tutulduğunun tespit edilmesi, işçilerin hangi iş kapsamında çalıştırıldığının, asıl işverenin denetim görevi dışında işe müdahil olup olmadığı gibi hususların incelenmesi ve bütünsel olarak somut olayın değerlendirilmesi oldukça önemlidir.
Ayrıca asıl işveren alt işveren arasında muvazaalı ilişkinin bulunması özellikle işe iade davası için oldukça önemlidir. Bilindiği üzere işçilik alacakları taleplerinde asıl işveren-alt işveren müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulduğundan, işçiler asıl-alt işverenlerden birine başvuru yapabileceği gibi her iki işverene karşı arabuluculuk başvurusunda bulunabilir ve anlaşma sağlanmadığı halde dava açabilir. Ancak işe iade davasının arabuluculuk ve dava süreci bu süreçten farklıdır.
İşe iade davası açılabilmesi için fesih bildiriminden itibaren 1 ay içerisinde arabulucuya başvuru zorunlu olup, bu husus dava şartı özelliği taşımaktadır. Bu sebeple arabulucuya başvurmadan dava açılması halinde davanız usulden reddedilecektir. Görüldüğü üzere işe iade davası için arabuluculuk aşaması büyük önem arz etmekte olup, arabuluculuk şartının hukuka uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir. Eğer işe iade davalarında ortada asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut ise , arabuluculuk sürecine her iki işverenin birlikte katılması ve iradelerinin birbirine uygun olması aranmaktadır.Ortada muvazaa iddiası mevcut değilse herhangi bir sorun yoktur, bu durumda alt işverenin işçisi tarafından açılan işe iade davalarında, alt işveren ile asıl işveren davalı olarak gösterilecek ve işe iade alt işverene yapılacaktır. Bununla birlikte işe iadenin maddi sonuçlarından ise hem alt işveren hem de asıl işveren müteselsilen sorumlu olacaktır.
Ancak eğer alt işverene ve asıl işverene karşı arabuluculuk süreci yürütülmüş, arabuluculuk aşamasında anlaşma sağlanamamış ve açılan işe iade davasında işverenler arasında muvazaalı bir ilişkinin varlığı tespit edilmiş ise ne olacaktır? Bu durumda artık işçiler asıl işverenin işçisi kabul edilerek asıl işverene iade edilmeli ve işe iadenin maddi sonuçlarından her iki işveren birlikte sorumlu tutulmalıdır.